PROTECCIÓN LEGAL DE LA DISCAPACIDAD EN LA TERCERA EDAD Y EN EL MAYOR VULNERABLE

 

María del Mar Hernández Cortés

www.balmaseda-abogados.com

Estepona, Marbella, Málaga

952.80.44.64

maria@balmaseda-abogados.com

Abogada, Mediadora

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I Experto Universitario en  Protección de la Discapacidad de Mayores Vulnerables, Universidad de Málaga

                     Experta Universitaria en Derecho de Familia y Experta Universitaria en Mediación, Universidad Internacional de Andalucía

Si la vida nos trata mínimamente bien, es esperable y deseable llegar a viejos o a la  tercera edad, o  a la cuarta, aunque personalmente los términos vejez y viejo me gustan y creo que su desuso se debe a la connotación tan negativa que con frecuencia se da a esa etapa de la vida.

No cabe duda de que la esperanza de vida se va ampliando ostensiblemente generación tras generación, hablándose ya hoy día de cuarta edad tras cumplir los ochenta años, que si la salud acompaña se pueden vivir con una calidad de vida difícilmente imaginable hace muy poco para esta etapa.

No obstante lo anterior, no se puede ignorar que el progresivo envejecimiento de la población lleva indisolublemente asociado el incremento de las ratios de dependencia, pues la vulnerabilidad en la vejez es de origen multifactorial, generándose por razones de distinta naturaleza, siendo destacables las enfermedades sobrevenidas, entre las cuales, a tenor de las estadísticas, demencias como las vasculares, el Alzheimer, demencias de cuerpos de Levy o  enfermedades como el  Parkinson, accidentes cerebrovasculares o ictus, así como estados de salud complejos habituales al final de la vida no enmarcables en un diagnóstico singular, generan situaciones de falta total o parcial de autonomía en distintos grados que requiere de una completa red de asistencia y apoyo para el afectado que han de ser abordadas desde muy distintos sectores, y aún más, requieren de una imprescindible labor preventiva.

Sin embargo, una realidad tan evidente e incontestable no goza en la práctica de la mínima atención, más aún, de la necesaria previsión que si no evitaría, sí facilitaría enormemente la gestión y abordaje de situaciones tan complejas de tan exigente demanda de medios personales y materiales, tanto públicos como privados.

Como se han indicado anteriormente, es una tarea en la que aún hay mucho que hacer en todos los ámbitos personal, familiar, sanitario, administrativo, asistencial, servicios, empresa privada, etc, y en esa tarea pendiente se enmarcan estas notas para ofrecer algunas herramientas legales, tanto de carácter preventivo como eficaces una vez que la situación de discapacidad o vulnerabilidad del mayor ya haya sobrevenido sin que se hayan adoptado de antemano medidas al respecto.

En el marco del asesoramiento legal, como abogada recibo frecuentemente en el despacho  consultas en materia de herencias porque los clientes desean “dejarlo todo bien organizado para cuando ellos ya no estén”. Si bien esto tiene sentido desde un punto de vista personal, legal y fiscal, por lo que es más que recomendable esa planificación hereditaria, entendemos que más sentido aún tiene prever y organizar la atención de nuestra propia persona y bienes si nos sobreviene una enfermedad o causa discapacitante que afecte a nuestra capacidad de entender y elegir, impidiéndonos tomar decisiones.

Recibiendo el asesoramiento adecuado en previsión de una eventual discapacidad, podemos prever cómo se gestionarán y por quién todos nuestros asuntos personales y económicos, pudiendo así decidir libremente sobre tales aspectos cuando aún gozamos de las facultades para hacerlo y facilitando de este modo a nuestros familiares y allegados la siempre difícil toma de decisiones.

Sin embargo, pese a que son cada vez más las familias que se ven afectadas por la realidad de una discapacidad sobrevenida de uno de sus miembros, no se ha generalizado por mero desconocimiento, el uso de medidas preventivas de protección de la persona en previsión de la propia discapacidad.

Como abogada, tras mi experiencia y la realización del Primer Curso de Experto por la Universidad de Málaga en Protección de la Discapacidad en Adultos Vunerables, he constatado la falta de formación e información en todos los ámbitos e instituciones sobre las medidas de protección de los mayores vulnerables, lo que conduce a que ni los interesados ni sus familias tengan acceso a la información necesaria para adoptar las medidas de protección en prevención de una discapacidad, lo que en la práctica hace que casi siempre se actúe tarde, cuando ya no se goza de capacidad de decidir recurriéndose a un procedimiento de incapacitación ( hoy debería denominarse de modificación de la capacidad), que es la última de las vías a las que se debería recurrir por ser la más costosa, la más lenta y la que a posteriori es menos operativa pues sigue requiriendo acudir al Juzgado en determinadas ocasiones previstas legalmente.

Es por ello por lo que en este artículo se apuntan brevemente las posibles medidas o herramientas legales con las que se puede atender, bien antes de que surja, bien cuando ya ha avanzado, la discapacidad o situaciones de vulnerabilidad de los mayores que han perdido o limitado considerablemente su autonomía personal y requieren asistencia y apoyos para la atención de sus necesidades personales y económicas.

En líneas muy generales y de modo muy sencillo, al ser éste un artículo meramente informativo, ante una situación de discapacidad caben las siguientes medidas o vías de protección:

A)     MEDIDAS PREVENTIVAS:  PODERES PREVENTIVOS Y AUTOTUTELA

Estas medidas se adoptan antes de que sobrevenga la discapacidad, es decir, mientras que la persona interesada goza de pleno entendimiento y voluntad para sopesar y elegir cómo quiere que se atienda a su persona y bienes si pierde su autonomía personal total o parcialmente por cualquier causa.

Es muy importante destacar las ventajas esenciales de las medidas preventivas:

1.       Permiten a cada persona decidir sobre su asistencia futura en caso de discapacidad, respetando de este modo su voluntad, preferencias y elecciones

2.       Son las más económicas comparadas con un procedimiento judicial de incapacitación o modificación de la capacidad

3.       Son  sin duda alguna mucho más ágiles y operativas porque no requieren autorización judicial ( siempre a posteriori de la declaración de incapacitación en otro procedimiento más y lenta y más costosa) para determinados actos como venta de bienes inmuebles, actos de administración de mayor trascendencia o envergadura, etc.

En mi opinión, a partir de los cincuenta años todos deberíamos otorgar escrituras notariales de apoderamientos preventivos y/o autotutela, pues no sólo las enfermedades antes referidas como demencia, alzheimer, parkinson, ictus entre otras, son cada vez más frecuentes, sino que cualquier accidente puede causar una situación discapacitante y estos instrumentos ayudan no solo al afectado por la discapacidad sino en igual medida a sus familias y allegados, que tienen que hacer frente a un sinfín de decisiones y cambios para los que los poderes preventivos son de gran ayuda.

Una vez manifestada mi preferencia por estos instrumentos, se hace preciso advertir que es necesario también, a fin de evitar eventuales abusos por los apoderados, adoptar las medidas de salvaguarda de los intereses de la persona con discapacidad  y tanto en los poderes preventivos como en la autotutela se pueden incluir multitud de cláusulas relativas a preferencias, exclusiones, proceso en la toma de decisiones, personas u órganos de supervisión o cualquier tipo de elección o deseo del poderdante o medida de garantía en interés de la persona con discapacidad. Es preciso por ello dejarse aconsejar por un profesional experto que estudie esta materia para que el documento sea realmente una medida de protección del futuro mayor vulnerable.

Para quien desee leer más sobre las escrituras de apoderamientos preventivos y autotutela, sirva el artículo también publicado sobre ellos en el siguiente link: https://www.balmaseda-abogados.com/poder-preventivo-autotutela-alzheimer-parkinson-prevision-discapacidad-estepona-marbella-abogados/

B)     PROCEDIMIENTO DE INCAPACITACIÓN O DE MODIFICACIÓN DE LA CAPACIDAD

Al igual que en el supuesto anterior, se facilita aquí tan solo un acercamiento al mismo, destacándose en primer lugar que si bien ha venido siendo denominado este procedimiento de incapacitación, es más adecuado hoy día, tras la ratificación de la Convención Internacional sobre Protección de Derechos de las Personas con Discapacidad de 2.006, procedimiento de modificación de la capacidad.

De todos es conocido que la mayor parte de mayores con discapacidad son atendidos por los guardadores de hecho, es decir, familiares o allegados que les prestan asistencia personal y se encargan de administrar sus bienes, sin que haya habido ninguna designación previa por ningún órgano judicial, recurriéndose con frecuencia al Juzgado tan solo cuando se hace preciso tomar decisiones de naturaleza económica que requieren autorización judicial porque en la gran mayoría de los casos no hay nadie cercano que haya sido apoderado en un poder preventivo.

El procedimiento judicial a tenor de la antes mencionada Convención Internacional sobre Protección de Derechos de las Personas con Discapacidad de 2.006 ha de dar como resultado un traje a medida, es decir, adecuarse a las reales necesidades personales y patrimoniales del interesado considerando las particularidades del mismo y su entorno y circunstancias, sin que las sentencias puedan ser uniformes y prácticamente iguales para todos los casos, como lamentablemente ocurre de hecho.

Sin embargo, tan solo los Juzgados especializados en Discapacidad o los abogados expertos en discapacidad pueden dirigir tal procedimiento solicitando que se adopten las medidas que cada caso particular requiera, aplicando la legislación internacional vigente y con frecuencia ignorada, evitando que se limiten o restrinjan los derechos y la capacidad del adulto en mayor medida de lo necesario, dado que la sentencia modificando su capacidad ha de procurar los apoyos que cada caso necesite, y no convertirse en un formulario genérico sin variación alguna ni adaptación al caso concreto.

El particular supuesto de las enfermedades degenerativas de los mayores requiere un estudio pormenorizado ya que la imprevisibilidad de su evolución y su fragilidad exigen la adopción de medidas no sólo de asistencia personal y económicas adecuadas, sino igualmente supervisión en ambos ámbitos, para no dar lugar a situaciones de abuso o abandono, de enorme gravedad en algunos supuestos.

De todo lo anterior se deduce la importancia de un conocimiento especializado de esta materia al asesorar en un procedimiento de modificación de la capacidad -antes llamado de incapacitación-, pues los intereses de personas con alto grado de vulnerabilidad así lo exigen y en España hay muy pocos Juzgados especializados en discapacidad, en Málaga capital uno de ellos, pero no así en los Juzgados de las restantes demarcaciones, donde el volumen de asuntos y falta de especialización requiere una muy especial atención a los mismos por parte de los abogados especializados.

C)     PATRIMONIO PROTEGIDO

Entre otros instrumentos útiles para abordar la protección de la persona con discapacidad encontramos el patrimonio protegido, al que nos referimos brevemente por la intención meramente ilustrativa de este artículo.

La finalidad básica del patrimonio protegido es posibilitar las transmisiones a título gratuito de bienes y derechos a la persona con discapacidad, sin necesidad de realizar ventas o donaciones o esperar a que los padres, familiares o personas interesadas en favorecerla tengan que realizar cualquier transmisión mortis causa – vía herencia, tras su fallecimiento-, sino en vida, gozando de beneficios fiscales.

En términos generales el patrimonio protegido – regulado por la Ley 41/2003 de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad-,  consiste en la aportación de un conjunto de bienes y derechos cuyo destino es la satisfacción de las necesidades vitales de una persona con discapacidad, es decir, servir a sus necesidades tanto ordinarias como extraordinarias, cabiendo la posibilidad de que sea un patrimonio de ahorro o un patrimonio de gasto.

Esta masa patrimonial así constituida, si bien no tiene personalidad jurídica, sí es independiente del patrimonio de la persona con discapacidad y tiene su propia administración, pudiendo el administrador coincidir o no con los padres, tutores o curadores.

Los constituyentes del patrimonio protegido pueden ser  la propia persona con discapacidad, los padres, tutores, curadores, guardadores de hecho o terceros y los beneficiarios personas afectadas por una discapacidad psíquica igual o superior al 33% o por una discapacidad física o sensorial igual o superior al 65%.

Se formaliza en escritura pública incluyendo el inventario de bienes aportados, pudiendo aportarse al mismo bienes o derechos de cualquier naturaleza como dinero, fondos, depósitos, acciones, derecho de usufructo, bienes muebles o inmuebles de cualquier tipo, planes de pensiones, etc.

Como hemos indicado, uno de sus principales atractivos son sus beneficios fiscales,  regulándose a tal fin qué aportantes pueden beneficiarse fiscalmente por las aportaciones, qué límites anuales gozan de esos beneficios fiscales, qué plazo mínimo debe haber entre las aportaciones realizadas y la disposición de las mismas en interés del beneficiario del patrimonio protegido, límites máximos por aportaciones conjuntas anuales a efectos fiscales, etc.

No obstante, como opinión personal expongo mis dudas sobre la necesidad de restringir tanto los beneficios fiscales en una materia en que toda  ayuda y aportación es en la mayoría de las ocasiones poca ante la necesidad de atención y asistencia que se requiere.

Si bien en principio puede parecer que lo más habitual es que lo constituyan los padres en beneficio de los hijos, nada obsta para que sean los hijos los que constituyan un patrimonio protegido en beneficio de sus padres, por lo que es sin duda también una herramienta legal con la que afrontar una situación de vulnerabilidad en mayores con discapacidad.

D)     CONTRATOS DE ALIMENTOS

El contrato de alimentos es igualmente una figura legal tan interesante como desconocida en la práctica, por lo que no se suele recurrir al mismo para atender las necesidades de atención y asistencia personal y económica de los mayores vulnerables.

De un modo muy elemental se puede definir como un acuerdo en virtud del cual se ceden determinados bienes o derechos pertenecientes a la persona necesitada de asistencia al cuidador, a cambio de la atención personal y material requeridas.

Siendo una herramienta muy válida si se configura y redacta el acuerdo del modo adecuado, es imprescindible que se le dote de los mecanismos de salvaguarda, supervisión y garantías necesarios para que el interés superior de protección y bienestar del mayor vulnerables esté suficientemetne progetido y garantizado.

Más información sobre el contrato de alimentos la pueden encontrar en mi artículo accesible en el siguiente link: https://www.balmaseda-abogados.com/alimentos-tercera-edad-mayor-discapacidad-abogados-estepona-marbella-malaga-san-roque-algeciras/ en el que se trata tanto del contrato de alimentos como de la obligación de alimentos, dos figuras legales bien diferentes aunque de parecida denominación.

E)      RENTA VITALICIA E HIPOTECA INVERSA

Estas dos figuras están esencialmente destinadas a cubrir las necesidades de complemento económico del adulto mayor, y no exclusivamente a atender situaciones de discapacidad, dependencia o vulnerabilidad.

No obstante, su consideración en situaciones de previsión de discapacidad o una vez sobrevenida ésta las pueden hacer en ocasiones útiles, dado que como se ha indicado suponen un suplemento económico para atender las demandas de cuidados y subsiguiente incremento de gastos.

No obstante, dado que nadie regala nada, hay que estudiar detenidamente cada caso para que el interesado pueda valorar con la información suficiente si le puede interesar o no contratar una renta vitalicia o una hipoteca inversa, conservando el uso de su vivienda y obteniendo un complemento económico mensual en ambos casos.

En la hipoteca inversa, una persona mayor de 65 años obtiene un préstamo hipotecario de una entidad financiera que hipoteca su vivienda en garantía de ese préstamo. Este préstamo se puede abonar a los mayores propietarios de la vivienda mediante el pago de una cantidad total alzada al principio de constituirla,  o , como es más frecuente, mediante una renta mensual durante el resto de su vida. Es decir, el propietario no pierde la vivienda y es él quien recibe el pago, al contrario de lo que sucede en un préstamo hipotecario normal.

Aquí es interesante destacar que los herederos recibirán en su día la propiedad del inmueble que no perdieron los propietarios con la hipoteca inversa, pero igualmente heredarán la deuda pendiente con el banco, pudiendo elegir entonces o bien pagar la deuda acumulada o bien ceder la vivienda en pago de tal deuda,  pudiendo los herederos alquilar la vivienda para hacer frente a los pagos si no quieren perderla.

En la renta vitalicia, por el contrario, sí se da la pérdida de la propiedad de la vivienda para los propietarios mayores nada más contratarla, no así del usufructo vitalicio de la misma, recibiendo a cambio una cantidad mensual durante toda su vida por la transmisión a la entidad financiera de su vivienda. En este caso los herederos no reciben nada, ni inmueble ni deudas.

Normalmente las mensualidades abonadas en virtud de la hipoteca inversa son mayores que las de la renta vitalicia, en la que además como hemos indicado se pierde la propiedad, lo que hace que sea más atractiva en general la hipoteca inversa.

En principio la consideración de si hay o no herederos o de si se les quiere dejar o no determinado inmueble puede ser un factor para elegir una u otra opción, pero no el único, dado que hay múltiples modalidades y combinaciones, y es imprescindible valorar las circunstancias del caso concreto.

F)      VOLUNTADES ANTICIPADAS, TESTAMENTO VITAL O INSTRUCCIONES PREVIAS

Entre las herramientas legales disponibles para materializar la autonomía de voluntad del adulto está sin duda el testamento vital, también conocido como testamento vital o instrucciones previas, en virtud del cual se adoptan anticipadamente decisiones que nos pueden eventualmente afectar en el ámbito personal y sanitario.

Para obtener más información pueden acceder a mi artículo sobre esta materia en el siguiente link:

IMPORTANCIA DEL TESTAMENTO VITAL O INSTRUCCIONES PREVIAS O VOLUNTADES ANTICIPADAS

G)     MEDIDAS TESTAMENTARIAS

Dada la extensión y complejidad de estas medidas, a continuación se hace una breve mención de las mismas, pues su consideración requiere siempre el estudio particularizado del caso concreto. Si bien en principio puedan parecer ajenas a la protección de mayores vulnerables, es una realidad cada vez más frecuente la de los padres muy ancianos que quieren adoptar medidas en testamento para proteger a sus hijos adultos con discapacidad de edad avanzada. Entre ellas cabe destacar:

1.       La sustitución fideicomisaria en la legítima de hijos y  descendientes

La antes mencionada Ley 41/2003, de 18 de noviembre, sobre Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad y de modificación del Código civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria ha dado lugar a que la sustitución fideicomisaria haya cobrado más protagonismo que antaño.

De un modo sencillo se puede definir una sustitución fideicomisaria en testamento como la institución de dos herederos sucesivos del causante, en lugar de designar tan solo uno suplente.

Dado que cualquier causante o testador puede imponer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de libre disposición en favor de quien quiera y sobre el tercio de mejora en favor de un hijo o descendiente, si se trata en cambio de gravar el tercio de legítima estricta de hijos o descendientes, sólo podrá hacerse en favor de un hijo o descendiente judicialmente incapacitado. Es decir, no solo ha de ser el beneficiado una persona con discapacidad, sino que es precisa la incapacitación judicial.

Teniendo en cuenta que la información contenida en este artículo se refiere a la protección del mayor vulnerable, es difícil que esta figura se pueda aplicar, si bien no totalmente inviable, dado que un padre longevo que pueda llegar a muy avanzada edad, bien puede dejar hijos igualmente mayores a quienes esta medida pueda beneficiar.

2.       Facultad de mejorar

De nuevo la Ley 41/2003 de 18 de noviembre modifica el artículo 831 del código civil español para permitir delegar en el cónyuge la facultad de mejorar a hijos y descendientes. No se refiere estrictamente a hijos o descendientes con discapacidad, pero es sin duda una vía útil para atender situaciones de dependencia de hijos mayores de edad avanzada con la finalidad de que el cónyuge sobreviviente, de ser más joven que el fallecido, o aún de avanzada edad, pueda disponer para los hijos con discapacidad los medios materiales destinados a cubrir sus necesidades de asistencia.

3.       Dispensa de colación

A tenor de la reforma sufrida por el artículo 1.041 del código civil por la Ley 41/2003, no están sujetos a colación los gastos realizados por los padres y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes con discapacidad.

4.       Indignidad para suceder y desheredación.

Se regulan igualmente el en código civil tanto la indignidad para suceder como la desheredación. Tratándose de supuestos de especial complejidad no cabe en este espacio un resumen mínimamente informativo, si bien ya los medios de comunicación han divulgado sentencias dictadas en casos de desatención grave a los padres por los hijos, todo lo cual requiere la concurrencia de determinados presupuestos y su prueba para que pueda prosperar.

H)     INTERNAMIENTOS VOLUNTARIOS E INVOLUNTARIOS

Como medidas de protección personal del mayor vulnerable, cabe hacer mención, siquiera sea brevemente, a los internamientos en centros residenciales cuando el mayor necesitado de protección no goza de la capacidad necesaria para decidir y prestar su consentimiento o no a tal internamiento.

Al ser este un tema en extremo delicado y complejo, tampoco cabe aquí abordarlo con un mínimo contenido que refleje sus particularidades. Lamentablemente en ocasiones aisladas se toman decisiones en nombre de un mayor que aún está en situación de decidir y está sometido a presiones de distinto tipo que le obligan a no tener en cuenta sus preferencias.

En todo caso, en el supuesto de un mayor con discapacidad que no se halle en situación de decidir por sí mismo, y contando con que no haya otorgado ningún poder preventivo y no se le ha nombrado ningún representante a través de un procedimiento de incapacitación o modificación de la capacidad, de hecho en la práctica es el guardador de hecho quien en la gran mayoría de las ocasiones decide y autoriza inicialmente estos ingresos en centros residenciales, procediéndose a posteriori por los guardadores de hecho a iniciar el procedimiento de incapacitación y subsiguiente nombramiento de tutor para que actuando como representante del mayor discapacitado tome decisiones en su nombre.

Como antes indicábamos, con el otorgamiento de escrituras de apoderamiento preventivo y autotutela, no solo se evita alargar y encarecer todos estos trámites, sino que se tiene en cuenta la voluntad del mayor, quien la reflejó en tales documentos cuando podía hacerlo, respetándose de este modo su derecho a decidir y elegir cómo ser atendido.

Hasta aquí unas brevísimas pinceladas sobre la protección legal del mayor vulnerable. La autora de este artículo ha pretendido aproximar a quien interese a las herramientas de que dispone como abogada especializada en la materia por su experiencia y formación universitaria en este ámbito, quedando a disposición de los lectores para atender sus consultas, en la provincia de Málaga, en Marbella y Estepona, así como a domicilio en los supuestos de mayores que tengan limitada su capacidad de desplazarse fuera de su domicilio o por Skype para quienes se encuentren más alejados.