SENTENCIA SALA DE LO CIVIL Y PENAL T.S.J. MADRID  Nº 2/2023, DE 24 DE ENERO. PONENTE: D. JOSÉ MANUEL SUÁREZ ROBLEDANO (ID CENDOJ  28079310012023100020).

NULIDAD DE UN LAUDO DE EQUIDAD DICTADO CON FECHA 29 DE ABRIL DE 2022 POR LA CORTE CIVIL Y MERCANTIL DE ARBITRAJE (CIMA) POR INEFICIACIA DE LA CLÁUSULA ARBITRAL INCLUIDA EN UN CONTRATO ENTRE UNA CONSUMIDORA Y UNA FIRMA MULTINACIONAL DE CONSULTORÍA.

COMENTARIO.

La Sentencia dictada  por la Sala de lo Civil y Penal del T.S.J. de Madrid, estima la demanda interpuesta por una cliente contra una conocida firma de consultoría, y anula el Laudo Final dictado el 29.04.2022 por la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (CIMA) con sede en Madrid. En definitiva viene a apreciar una contradicción del laudo definitivo impugnado con una norma esencial de orden público europeo como es la que impone la indeclinable tutela de los consumidores frente al carácter abusivo de las cláusulas arbitrales insertas  en los contratos firmados por ellos, admitiendo su apreciación y aplicación de oficio en sede de un procedimiento de anulación de un Laudo arbitral, incluso aunque el consumidor demandante hubiera dejado caducar la preclusiva y pertinente acción de anulación un previo Laudo Interlocutorio del mismo Árbitro en ese mismo procedimiento arbitral en el que ya estimaba su propia competencia y apreciaba la validez de la cláusula arbitral. Además la nulidad de la cláusula arbitral había sido declarada expresamente por sentencia de la Corte de Casación de la República de Francia, a la que no reconoció efectos el Árbitro español.

SUPUESTO DE HECHO

Una señora de nacionalidad francesa, cliente en España de una firma de consultoría, insta la declaración de Nulidad de un Laudo dictado por la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (CIMA) en un procedimiento de ARBITRAJE DE EQUIDAD, promovido por dicha firma en reclamación contra dicha señora de una indemnización pecuniaria por daños y perjuicios económicos y otra indemnización por daños morales, debido al supuesto incumplimiento por ésta de un contrato de servicios profesionales y asesoramiento que les vinculaba.

Esencialmente el pretendido incumplimiento reprochado por la empresa Consultora a la cliente en sede del procedimiento arbitral fue el hecho de que la cliente hubiera acudido a los tribunales de justicia franceses iniciando indebidamente un procedimiento judicial por el supuesto incumplimiento por parte de la firma consultora del contrato, en vez de haber encauzado dicha cliente su reclamación por la vía del arbitraje de equidad ante la CIMA, previsto en cláusula arbitral del contrato suscrito entre las partes.

La consultora reclamó ante la mencionada corte arbitral en España la declaración de no haberse incumplido por su parte el contrato al no haber infringido la lex artis en el asesoramiento prestado a la cliente, así como la declaración de haber sido la cliente quien incumplió el contrato y la condena a ésta a indemnizar a la firma en el importe de las costas judiciales soportadas en el procedimiento judicial en Francia promovido por aquella indebidamente, más otra compensación adicional en concepto de daños morales.

Y el tribunal arbitral, CIMA, dicta un Laudo de equidad, estimando en parte la pretensión de la Consultora, y condenando a la cliente al pago de una indemnización de 261.425,04 € por los gastos y honorarios soportados por su defensa en el procedimiento judicial seguido en Francia.

La cliente francesa en el marco del procedimiento judicial seguido en Francia obtuvo una sentencia en la Corte de Casación que declaró la nulidad de la cláusula arbitral. Ejercita por eso una acción de anulación frente a dicho Laudo de equidad dictado por el Árbitro de la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (CIMA), en base a las causas de nulidad previstas en los apartados a) y f) del art. 41.1 de la Ley de Arbitraje, en base a:

– el carácter abusivo de la cláusula arbitral, en cuanto impuesta a la actora  como consumidora.

– la invalidez del convenio arbitral, tras declaración de su inexistencia por Sentencia de la Corte de Casación francesa

– ser el Laudo contrario al orden público, al vulnerar una norma esencial de orden público procesal como el Reglamento 1215/2012, que permite el reconocimiento inmediato de cualquier sentencia dictada  por un tribunal de un Estado de la UE sin necesidad de homologación previa.

Un dato a destacar fue que en el seno del procedimiento arbitral la Cliente se opuso a la competencia del tribunal arbitral, de la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (CIMA), dictándose específicamente un Laudo interlocutorio para zanjar esa cuestión, en el que el Árbitro ratificó su propia competencia para conocer del conflicto y la validez de la cláusula arbitral y negaba eficacia de cosa juzgada a la Sentencia dictada en Francia. Y pese al contenido de ese Laudo interlocutorio estimando la eficacia del convenio arbitral y la competencia del árbitro, sin embargo la cliente  no interpuso frente al mismo la oportuna acción de anulación, por lo que éste devino firme, y tal acción frente al mismo quedó caducada.

DECLARACIONES DESTACADAS DE LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA  DE MADRID.

Destacan sus siguientes consideraciones:

En primer lugar.- Reitera y se hace eco la Sala de la doctrina del Tribunal Constitucional en relación a los límites y alcance restrictivo del control judicial sobre los laudos arbitrales a través de la acción de anulación, en especial cuando se esgrime supuesta vulneración del “orden público”.

 Así cita y reproduce extractos de las importantes  SSTC 46/2020, de 15 de junio, y la 17/2021, de 15 de febrero, que corrigieron y anularon decisiones del propio TSJ de Madrid por apartarse de dichos límites y excederse de tal alcance:

• “…no debe emplearse la acción de nulidad para que el órgano judicial cuestione la corrección de la aplicación del Derecho por el árbitro, ni por supuesto realizar una nueva valoración de la prueba practicada, sino que se trata de un mecanismo excepcional dirigido para revisar laudos que adolezcan defectos procedimentales y/o conculquen derechos fundamentales”
• “…es consustancial la mínima intervención de los órganos jurisdiccionales por el respeto a la autonomía de la voluntad de las partes ( art. 1O CE ) , que han decidido en virtud de un convenio arbitral sustraer de la jurisdicción ordinaria la resolución de sus posibles controversias y deferir a los árbitros su conocimiento y solución.”
• “ … la valoración del órgano judicial competente sobre una posible contradicción del laudo con el orden público, no puede consistir en un nuevo análisis del asunto sometido a arbitraje, sustituyendo el papel del árbitro en la solución de la controversia, sino que debe ceñirse al enjuiciamiento respecto de la legalidad del convenio arbitral, la arbitrabilidad de la materia y la regularidad procedimental del desarrollo del arbitraje. En este orden de ideas, ya hemos dicho que «por orden público material se entiende el conjunto de  principios jurídicos públicos, privados, políticos, morales y económicos, que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada ( SSTC 15/1987, de 11 febrero; 116/1988, de 20 junio ; y 5411989, de 23 febrero), y, desde el punto de vista procesal, el orden público se configura como el conjunto de formalidades y principios necesarios de nuestro ordenamiento jurídico procesal, y solo el arbitraje que contradiga alguno o algunos de tales principios podrá ser tachado de nulo por vulneración del orden público. Puede decirse que el orden público comprende los derechos fundamentales y las libertades garantizados por la Constitución, así como otros principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional..”

En segundo lugar.- El TSJ Madrid viene a proclamar el carácter de normas de orden público de aquellas normas más esenciales emanadas del Ordenamiento Jurídico de la UE, que gozan siempre de prioridad y primacía armonizada, en atención al propio Tratado de Funcionamiento de la UE (art. 267,280 y 299), entre las que deben incluirse las de protección de los consumidores.

Añade que no se puede olvidar que la propia evolución de la dinámica y la actualidad de la UE ha hecho que se haya pasado de una » Europa de los mercaderes» a una «Europa de los consumidores», de tal manera que las cuestiones relacionadas con la protección de los consumidores constituyen en gran medida principios esenciales del derecho de la UE y propio orden público de la misma, debiendo prevalecer en todo caso.”  

Y pone como ejemplo de ello la protección de los consumidores derivada de la posible existencia de cláusulas abusivas que causen un desequilibrio en la posición de los mismos frente a los que con ellos contraten y que vino a institucionalizar la citada Directiva 93/13/CEE, de 5-4-1993, cuando dispone que se estimarán cláusulas abusivas las que tengan por objeto o por efecto » suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor, en particular obligándole a dirigirse exclusivamente a una jurisdicción de arbitraje no cubierta por las disposiciones jurídicas, limitándole indebidamente los medios de prueba a su disposición o imponiéndole una carga de la prueba que, conforme a la legislación aplicable, debería corresponder a otra parte contratante» ( art. 3 y Anexo, letra q). 

Y, descendiendo al caso enjuiciado, proclama que el convenio arbitral suscrito en su día por las partes privó a la demandante de ese derecho competencial imperativo de protección y, desde el plano de la previsión como evidente cláusula abusiva le privó del derecho de acudir a los órganos judiciales imponiéndole un arbitraje que no es de consumo, extremo éste también expresamente prohibido por el art. 90.1 de la legislación sobre consumidores y usuarios española (Real Decreto Legislativo 1/2007), mero desarrollo de las previsiones referidas del derecho de la UE.

Pues bien, ante la indudable contradicción entre un Laudo Arbitral interlocutorio firme estimando la competencia del árbitro sobre la base del convenio arbitral (Laudo no combatido por la cliente consumidora directamente por la vía de acción judicial)  y el notorio carácter abusivo de una cláusula se sometimiento de arbitraje, declarado además expresamente en una sentencia de un tribunal francés que había dictado la nulidad e ineficacia misma de la cláusula arbitral inserta en el contrato, precisamente por la especial significación como normas esenciales del orden público de las que tutelan a los consumidores frente este tipo de cláusulas abusivas y restrictivas de la tutela judicial, se impone la indeclinable protección del consumidor. Y entiende la TSJ que deben decaer los efectos del citado laudo arbitral interlocutorio, viciado en cuanto dictado en base a una cláusula que es reconocida como ineficaz y nula en sede judicial, y que puede hacerse valer en cualquier momento, como en este supuesto ocurre a la postre en los cauces de la acción de anulación del posterior Laudo definitivo.

Se cita como precedente judicial en el seno del TJUE en primer lugar su Sentencia de 6 de junio de 2009, asunto 40/2008, en el que al instarse la ejecución  judicial de un laudo firme (no impugnado de nulidad por la parte) el Juez ejecutor, sin embargo, aprecia de oficio el carácter abusivo, y por lo tanto la ineficacia de la cláusula arbitral que dio lugar al arbitraje y al propio Laudo; y todo ello al amparo del apartado 1 del art. 6 de la Directiva 93/13, que se considera como imperativa y de orden público europeo.

 Y luego añade otra Sentencia del mismo TJUE de fecha 26 de octubre de 2006, asunto C-168-2005, destacando de ella, entre otras declaraciones cómo “… el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva que, como se ha recordado en el apartado 27 de la presente sentencia, exige a los Estados miembros establecer que los consumidores no queden vinculados por las cláusulas abusivas, no podría alcanzarse si el órgano jurisdiccional que conoce de un recurso de anulación dirigido contra un laudo arbitral no estuviera facultado para apreciar la nulidad de dicho laudo, debido únicamente a que el consumidor no ha invocado la nulidad del convenio arbitral en el marco del procedimiento de arbitraje. El Tribunal de Justicia ya ha declarado que, en la medida en que un órgano jurisdiccional nacional deba, en aplicación de sus normas procesales internas, estimar un recurso de anulación de un laudo arbitral basado en la inobservancia de normas nacionales de orden público, también debe estimar tal recurso basado en la inobservancia de las normas comunitarias de este tipo (véase, en este sentido, la sentencia Eco Swiss , antes citada, apartado 37)». Por todo lo cual entiende el TSJ de Madrid que resulta procedente acoger la pretensión anulatoria basada en este motivo de nulidad que está íntimamente relacionado con los otros dos motivos.

En tercer lugar, y para concluir, añade a todo lo anterior el TSJ de Madrid, la indiscutible posibilidad de apreciación por parte del tribunal español en el marco del procedimiento de acción de anulación del Laudo arbitral definitivo, de la eficacia directa e inmediata,  sin necesidad de exequátor o de ningún otro procedimiento de reconocimiento,  de la Sentencia dictada por la Corte de casación francesa, en la que se proclamó expresamente la ineficacia por abusiva de la  cláusula arbitral. Entiende el TSJ de Madrid que así lo ampara (y no lo impide) el considerando 12º del Reglamento 1215/2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.

SENTENCIA SALA DE LO CIVIL Y PENAL T.S.J. DE ANDALUCÍA  Nº 7/2022, DE 4 DE MARZO. PONENTE: D. MIGUE PASQUAU LIAÑO (ID CENDOJ  18087310012022100009).

NULIDAD DE UN LAUDO DICTADO CON FECHA 21 DE MAYO DE 2021 POR UNA ARBITRO AD HOC, POR INEFICIA DE LA CLÁUSULA ARBITRAL INCLUIDA EN UN CONTRATO ENTRE UNA CONSUMIDORA Y UNA EMPRESA CONSTRUCTORA.

COMENTARIO.

La sentencia citada constituye otro interesante ejemplo que recuerda los criterios clarificadores a tener en cuenta respecto a la anulación de Laudos arbitrales por apreciación del carácter abusivo de la cláusulas arbitrales en contratos entre profesionales y consumidores.

En esta reciente sentencia, cuyo ponente es el insigne Don Miguel Pasquau Liaño, se trataba de un Laudo arbitral dictado por una Árbitro ad hoc, que había sido precisamente designada por el propio TSJ de Andalucía,  y derivado de un conflicto nacido a su vez de un relación contractual de ejecución de obras de reforma en su vivienda entre una particular y una empresa constructora.

La cliente opuso desde el primer momento la nulidad e ineficacia de la cláusula, tanto en el trámite de designación del árbitro, como en sede del propio procedimiento arbitral. Sin embargo, inicialmente no había invocado como específica causa de anulación la invalidez del convenio arbitral por su carácter de “cláusula abusiva” ni su condición de consumidora, oponiéndolo en el trámite final de conclusiones del proceso arbitral.

La sentencia estima que, en efecto, se acredita la condición de consumidora de la cliente y de profesional en la empresa constructora, y la plena aplicación, incluso de oficio, de la normativa tuitiva de los consumidores y usuarios frente a este tipo de cláusulas abusivas que imponen a éstos una vía arbitral (y ni siquiera la del sistema arbitral de consumo) para la resolución de conflictos.

Interesa reproducir las premisas jurídicas básicas respecto a dicha cuestión tenidas en cuenta en esa sentencia, sobre la base de la regulación contenida en los artículos 57.4, 83.1 y 90.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y la invocación una vez más de la Sentencia TJUE de fecha 26 de octubre de 2006, asunto C-168-2005, citada por la STJ de Madrid objeto del comentario precedente:

“Segundo.- Sobre la validez de la cláusula de sumisión a un arbitraje diferente del Sistema Arbitral de Consumo cuando el adherente es consumidor.

I. Sobre la validez y carácter vinculante para los consumidores y usuarios de los convenios de sumisión a un arbitraje es preciso tener en cuenta las siguientes premisas jurídicas: A) De un lado, con carácter general, el artículo 57.4, en su redacción vigente al tiempo de celebración del contrato, establece que no serán vinculantes para los consumidores los convenios arbitrales suscritos con un empresario antes de surgir el conflicto. Esta norma no condiciona la vinculación por el consumidor al convenio arbitral a que sea negociada o no: basta con que el convenio se haya pactado entre un empresario y un consumidor con antelación a la existencia de una controversia derivada del contrato. B) De otro lado, el artículo 90.1 del mismo texto legal califica como «abusiva» la sumisión a arbitrajes distintos del arbitraje de consumo, salvo el caso de arbitrajes institucionales creados por normas especiales. La cláusula de sumisión, pues, se calificaría como nula de pleno derecho (artículo 83.1) siempre que no haya sido negociada individualmente (art. 82.1), precisándose que «el hecho de que ciertos elementos de una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato » (art. 82.2). C) La nulidad por abusividad o falta de transparencia de la cláusula de sumisión a arbitraje es apreciable de oficio (art. 83.1), e incluso lo es en el ámbito de la acción de nulidad del laudo que se hubiere dictado. Así lo estableció la STJUE de 26 de octubre de 2006 -asunto C 168/05, al decir que «La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que implica que un órgano jurisdiccional nacional que conoce de un recurso de anulación contra un laudo arbitral ha de apreciar la nulidad del convenio arbitral y anular el laudo si estima que dicho convenio arbitral contiene una cláusula abusiva, aun cuando el consumidor no haya alegado esta cuestión en el procedimiento arbitral, sino únicamente en el recurso de anulación «.        

Y, finalmente, desciendo al caso del laudo y el arbitraje sujeto a su revisión, proclama finalmente:

“ En consecuencia, se trata de una cláusula no negociada de sumisión a un arbitraje distinto del de consumo, suscrita por un consumidor en un contrato con un empresario, y que no ha sido ratificada con posterioridad al surgimiento de la controversia (pues, aunque fuera por razones diferentes, doña Adriana se opuso en todo momento al arbitraje, lo que impide presumir una sumisión a posteriori), lo que determina su nulidad, y con ella la del laudo dictado.

No lo impide el hecho de que fuera esta Sala quien designó el árbitro de la contienda, pues en el procedimiento de designación hubo de limitarse a constatar la existencia de un convenio arbitral, sin poder entrar en si éste era negociado o no, y por tanto válido o nulo, al ser ello competencia del árbitro que se designara. Tampoco lo impide el que en su contestación de la demanda la representación de doña Adriana opusiera la nulidad de la cláusula arbitral por una causa diferente y sólo aludiera a su carácter abusivo en el trámite de conclusiones ,pues dicho carácter absusivo podía ser apreciado de oficio por la Sra. Árbitro, y debe serlo en su defecto por este Tribunal en este procedimiento conforme a lo señalado por la mencionada STJUE 26 octubre 2006, una vez que la demandante lo ha esgrimido en su demanda como principal causa de nulidad..”