PODER PREVENTIVO,  AUTOTUTELA Y DOCUMENTO DE VOLUNTADES ANTICIPADAS, INSTRUCCIONES PREVIAS O TESTAMENTO VITAL.

HERRAMIENTAS LEGALES EN PREVISIÓN DE DISCAPACIDAD

ESTEPONA, MARBELLA, MÁLAGA

952.80.44.64

MARIA@BALMASEDA-ABOGADOS.COM

ABOGADA, MEDIADORA

I EXPERTO UNIVERSITARIO EN PROTECCIÓN DE LA DISCAPACIDAD DE MAYORES VULNERABLES, UNIVERSIDAD DE MÁLAGA

EXPERTA UNIVERSITARIA EN DERECHO DE FAMILIA Y EXPERTA UNIVERSITARIA EN MEDIACIÓN, UNIVERSIDAD INTERNACIONAL DE ANDALUCÍA

INTRODUCCIÓN

El marco legal español , con la finalidad de proteger la autonomía de voluntad de quien pueda sufrir una discapacidad en un futuro, cuenta con varios instrumentos a disposición de personas que, bien habiendo sido ya diagnosticadas de una enfermedad degenerativa como Parkinson, Alzheimer o ELA, bien sin ninguna enfermedad actual, quieran libremente decidir cuando aún gozan del discernimiento para ello, quién los representaría a nivel patrimonial y/o personal en el supuesto de una discapacidad sobrevenida. Son instrumentos jurídicos en previsión de discapacidad, tales como las instrucciones previas ( también conocidas como testamento vital o voluntades anticipadas ), poder preventivo y autotutela.

Es frecuente que nos lleguen consultas al despacho de cónyuges, hijos, familiares o amigos de personas que tras sufrir un accidente cerebrovascular, de automóvil o sufrir una enfermedad degenerativa como puede ser Alzheimer o Parkinson ya avanzada, han sufrido la limitación total o parcial de su capacidad para entender y hacer uso de su voluntad, por lo que necesitan tomar decisiones relativas a la atención de la persona afectada y sus bienes con relativa urgencia sin tener los medios legales para ello, a no ser que recurran a un procedimiento judicial, lentísimo además de más costoso, sin contar con que en tal caso no será el afectado por la discapacidad quien decida quién y cómo ha de representarle y asistirle, tanto en lo patrimonial como en lo personal, sino que lo hará un juez, desconocedor de cuál habría sido su voluntad.

Lamentablemente en la gran mayoría de estas ocasiones, no se han tomado con anterioridad las medidas preventivas necesarias, que harían mucho más fácil y ágil la atención de situaciones tan complejas como delicadas, lo que añade aún más gravedad a éstas.

Por ello sería lo deseable, que al igual que se otorga testamento, se otorgasen instrucciones previas, poderes preventivos y escrituras de autotutela, tanto por personas perfectamente capaces en pleno uso de sus facultades intelectivas y volitivas, previendo cualquier eventual discapacidad futura, como por quienes tras el diagnóstico inicial de una enfermedad degenerativa aún conservan el entendimiento y la voluntad necesarios para decidir cómo y por quién quiere ser atendido en cuanto a su persona cuando el deterioro cognitivo y físico avancen, así como cómo y quién ha de gestionar y disponer de su patrimonio en defensa de sus intereses y necesidades.

En particular, en la enfermedad de Alzheimer que suele ser diagnosticada en un estadio muy temprano en el que el afectado goza aún de  la capacidad necesaria,  el otorgar un poder preventivo y escritura de autotutela, – o solo el primero-,  así como el testamento vital, beneficiaría, no solo al propio enfermo, sino también a la familia y personal sanitario, facilitando la toma de decisiones en el largo, complicado y sinuoso proceso de la enfermedad.

Cuando recibimos consultas de esta naturaleza, es esencial emplear el tiempo necesario para que el interesado explique a su abogado de confianza y en el entorno de discrecionalidad y confidencialidad imprescindible, sus circunstancias personales y patrimoniales, sus intereses prioritarios y preocupaciones, a fin de que éste le pueda asesorar adaptando su voluntad a esta realidad de modo que el poder preventivo y la autotutela en su caso se ajusten realmente a sus expectativas y necesidades y sea tan completo y detallado como el cliente necesite, huyendo de poderes uniformes, genéricos, que no tienen en cuenta las peculiaridades del caso concreto. Solo dedicándole el tiempo necesario al interesado y al relato de sus circunstancias se puede incluir todo lo deseado por el mismo, para que puedan servir correctamente a la finalidad que persiguen, aunque evidentemente todo no se pueda prever.

En el caso de diagnóstico inicial de enfermedades degenerativas de distinta naturaleza, entre ellas Parkinson o Alzheimer en que el afectado tiene aún pleno discernimiento y capacidad de tomar decisiones, sería recomendable promover el uso de estas figuras legales, en pro de la autonomía del afectado, facilitándole la oportunidad de tomar decisiones en este momento inicial para que pueda libremente elegir cómo y por quién será asistido y representado, tanto a nivel personal como patrimonial.

Para esta actuación preventiva en previsión de discapacidad se cuenta con las siguientes figuras legales, a las que aún, lamentablemente, no se recurre con la habitualidad que sería deseable:

1. Poder preventivo
2. Autotutela/Autocuratela
3. Instrucciones Previas/ Documento de Voluntades Anticipadas/Testamento Vital

A) PODERES PREVENTIVOS:

Como es de todos conocido, cualquier poder se otorga mediante escritura pública autorizada por notario.

En general, en un poder designamos a alguien de nuestra entera confianza para que actúe en nuestro nombre representándonos en todo tipo de actos y negocios jurídicos, otorgando a tal fin el conocido como poder general, o bien podemos elegir que nos represente tan solo para determinados actos, limitando las facultades incluidas en el mismo, tratándose entonces de un poder especial.

En concreto, en el caso de los poderes preventivos la eficacia del poder otorgado se extiende también al supuesto en que por una discapacidad sobrevenida quede limitado el  discernimiento y capacidad de decisión del otorgante del poder, impidiéndole la celebración de actos y negocios jurídicos válidos y eficaces.

En concreto, tras la Ley 41/2003 de 18 de noviembre, se modificó el artículo 1.732 del Código Civil, quedando la actual redacción del siguiente modo: «El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor».

El mandante es el otorgante del poder o poderdante, es decir, quien va a ser representado por el apoderado o representante. Tras la reforma, queda claro que la discapacidad de quien otorga el poder no es motivo para que éste sea ineficaz, siempre y cuando se haya dispuesto claramente en el mismo que en caso de discapacidad continuará desplegando sus efectos.

Es un instrumento muy útil, dado que le concede la oportunidad de nombrar a la/s persona/s de su confianza para representarle a distintos efectos, pudiendo nombrar distintos apoderados para distintas finalidades, o designar varios para que actúen bien conjunta, bien indistintamente, según las circunstancias del caso. Si bien es posible nombrar un solo apoderado o representante, es más conveniente nombrar varios mancomunada o conjuntamente, al menos para actos de disposición o de mayor trascendencia jurídica o económica. Sería además conveniente nombrar sustitutos de los apoderados – especialmente si se nombra solo a uno-, pues igualmente a estos les puede sobrevenir una causa incapacitante.

Son una herramienta más que recomendable en previsión de pérdida de capacidad de obrar, dado que una vez manifestada la discapacidad del poderdante u otorgante del poder, no es necesario que previamente se haya declarado su incapacidad judicialmente para que alguien pueda actuar en nuestro nombre, sino que el poder preventivo despliega su eficacia, impidiendo que un procedimiento judicial de incapacitación ( o más bien de «modificación de la capacidad», como debería denominarse de acuerdo a la Convención de Nueva York de Protección de las Personas con Discapacidad ), demore y obstaculice la toma de decisiones relativas a la persona, administración o disposición de los bienes.

En cuanto a cómo quedará acreditada la discapacidad, a fin de que el poder comience a surtir efecto, es algo que el propio otorgante del poder puede decidir e incluir en el mismo, siendo habitual que exija que para que se entienda que ya está discapacitado se aporten o bien dos informes médicos (preferiblemente de médicos de medicina legal o especialistas en la enfermedad o causa discapacitante), así como que el notario atienda a unas circulares o instrucciones que a tal efecto emite el Consejo General del Notariado al examinar personalmente al otorgante del poder.

En cuanto al día a partir del cual el poder será eficaz, se puede optar por las siguientes modalidades:

1. a) Poder preventivo en sentido estricto, que comienza a surtir efecto a partir de una fecha determinada, siendo plenamente capaz el poderdante, o tan solo cuando éste esté ya afectado por una discapacidad
2. b) Poder preventivo con subsistencia en caso de discapacidad, que es aquel que es eficaz desde el mismo día de su otorgamiento, de modo que la persona o personas designadas en el mismo le puedan representar a los efectos contenidos en el poder desde el mismo día de su firma ante notario, y además, siga siendo válido cuando sobrevenga o si sobreviene la discapacidad

VENTAJAS:

La ventaja del poder otorgado en prevención de discapacidad es que es más práctico y ágil dado que no necesita de ningún procedimiento judicial para nombramiento de tutor o curador, siempre largo y costoso, además que de resultado incierto si no existe una escritura de autotutela. Es decir, se puede actuar en virtud del poder tan pronto como las circunstancias así lo requieran.

Otra ventaja a su favor es que la actuación del apoderado o representante no necesita de tanto control judicial como la prevista para el tutor, que requiere de autorización judicial para determinados actos de acuerdo a lo previsto en el Código Civil, lo que se traduce en lentitud y obstaculización en la toma de decisiones, siempre necesitadas de agilidad en los casos que afectan a personas con discapacidad.

Y sin olvidar naturalmente el hecho ya destacado de que el futuro discapacitado puede elegir y nombrar a persona o personas de su entera confianza para los actos y negocios concretos que elija según sus intereses, pudiendo prever del modo más adecuado a su realidad cómo han de actuar en su nombre, y pudiendo nombrar a una persona/s en el ámbito económico y a otra/s en el personal, o conjuntamente.

B) AUTOTUTELA: (O AUTOCURATELA)

En la escritura de autotutela (también podríamos llamarla de autocuratela, para el caso de que no se declare una incapacitación total por el Juez sino una modificación o limitación solo parcial de la capacidad de obrar, en cuyo caso no se nombraría tutor sino curador), el otorgante de la misma designa quién quiere que sea su tutor (o curador en el caso de modificación parcial de la capacidad), así como puede explicar el modo en que quiere que se administre y disponga de sus bienes y se atiendan cuestiones personales.

La autotutela, aunque útil, necesita de un procedimiento judicial de incapacitación o modificación de la capacidad para que la designación e instrucciones desplieguen sus efectos.

 

Dado que necesita del procedimiento judicial, es a mi parecer menos ágil y práctico, si atendemos a la acumulación de trabajo y lentitud de Juzgados de localidades como Estepona, San Roque o Marbella. Además el tutor necesita autorización judicial para determinados actos jurídicos, lo que supone que la autotutela sea menos práctico que el poder preventivo.

No obstante, es la singularidad del supuesto concreto la que hará decantarse al interesado por uno u otro o por ambos para cubrir todos los supuestos previsibles.

En muchos casos será deseable otorgar el poder preventivo para que el apoderado actúe cuando sobrevenga la discapacidad y mientras se tramita el procedimiento judicial de incapacitación junto con la autotutela, en la misma escritura, estando de este modo los intereses del discapacitado protegidos en todo momento. Siendo así, lo lógico es que el o los mismos apoderados nombrados en el poder preventivo sean los designados como tutores o curadores en la escritura de autotutela.

En la escritura de autotutela también se pueden incluir los mecanismos de supervisión de la administración de bienes o de las actuaciones en el ámbito personal, así como el sometimiento a mediación en el supuesto en que surjan conflictos en el desarrollo de sus obligaciones por los tutores en el caso de ser varios.

C) ACCESO AL REGISTRO CIVIL DE AMBAS ESCRITURAS, DE PODER PREVENTIVO Y DE AUTOTUTELA:

 

Se prevé en el artículo 223.3 del Código Civil que el notario de oficio ha de comunicar al Registro Civil el otorgamiento de una escritura de Autotutela para que se proceda a la inscripción de la misma.

Por otro lado, también se ha de notificar de oficio por el notario al Registro Civil el otorgamiento de un poder preventivo, ya que tras la reforma de la Ley del Registro civil por la Ley 1/2009 , se establece en el artículo 46ter de la Ley del Registro Civil que » En todo caso el notario autorizante notificará al Registro Civil donde constare inscrito el nacimiento del poderdante las escrituras de mandato o de otra relación o situación jurídica de la que se derivara la atribución de apoderamiento a favor de cualquier persona para el caso de incapacidad del poderdante».

 

D) TESTAMENTO VITAL O DOCUMENTO DE VOLUNTADES ANTICIPADAS O INSTRUCCIONES PREVIAS:

En relación a este documento , acceda a un artículo destinado al mismo en el siguiente artículo publicado en nuestra web: https://www.balmaseda-abogados.com/testamento-vital-instrucciones-previas-voluntades-anticipadas-abogados-estepona-marbella-malaga/

Como conclusión, en respeto a la libertad y dignidad del futuro discapacitado, la promoción del uso de estos instrumentos legales debería ser una prioridad, a fin de prever la representación y asistencia en todos los ámbitos de la vida del discapacitado, atendiendo a su voluntad.